|
|
|
|
Рассмотрев Ваш вопрос, сообщаем следующее:
В рассматриваемой ситуации компания, являющаяся организатором-поставщиком услуг SaaS, и оказывающая телематические услуги связи , подлежит лицензированию.
Обоснование:
В последнее время особую популярность в сети Интернет приобрел сервис "Софт как услуга" (SaaS - Software as a Service), провайдеры которого предоставляют пользователям доступ к различному программному обеспечению. Сервис SaaS стал весьма востребованным, в том числе и в России, что обусловлено различными обстоятельствами.
Суть SaaS заключается в том, что правообладатель размещает на своем сервере программу для ЭВМ и предоставляет доступ к ней определенному кругу лиц (пользователям услуги SaaS). Пользователю в данном случае нужен лишь доступ к сети Интернет (и, безусловно, правомерно полученный ключ доступа к программе). Непосредственно программное обеспечение на материальных носителях в этом случае не передается пользователю SaaS и не устанавливается на его компьютерах (серверах).
При этом правообладатели, как и в случае с лицензионным договором, фактически передают права пользования таким программным обеспечением, но преподносят этот сервис именно как услугу, подчиненную нормам гл. 39 ГК РФ (договор возмездного оказания услуг), а не как лицензионный договор.
К сожалению, в настоящий момент действующее законодательство РФ не оговаривает никаких альтернатив по формату приобретения прав на использование программы для ЭВМ, кроме заключения лицензионного договора и полной уступки прав на программное обеспечение. Часть 4 ГК РФ не предусматривает SaaS как один из способов передачи прав на программное обеспечение, но и не запрещает его.
В настоящий момент очень большое количество российских организаций предлагают приобретать права на российское и иностранное программное обеспечение путем предоставления удаленного доступа к ним (SaaS), при этом сервер, на котором размещается указанное программное обеспечение, не всегда находится на территории РФ.
Предоставление SaaS по модели лицензионного договора позволяет минимизировать риски, связанные с признанием предложений данного типа услугами связи, требующими получения лицензии. Такие риски обусловлены широким определением в законодательстве понятия "услуги связи", с одной стороны, и отсутствием дефиниции понятия "телематическая услуга связи" - с другой. В соответствии с п. 32 ст. 2 Закона о связи услуга связи - это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. С формально-технической точки зрения функционирование облачного сервиса предполагает обмен сообщениями между сервером провайдера и устройством пользователя, т.е. их прием, обработку и передачу, а иногда и хранение. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. N 87 ( Постановление Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" (в ред. от 24 января 2008 г.) предоставление пользователю возможности приема и передачи телематических электронных сообщений охватывается понятием "телематическая услуга связи". При этом само определение телематической услуги связи отсутствует как в данном Постановлении, так и в Правилах оказания телематических услуг связи ( Постановление Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи". При этом дефиниция телематического электронного сообщения, содержащаяся в данных Правилах, также не добавляет какой-либо юридической определенности: "телематическое электронное сообщение" - это одно или несколько сообщений электронной связи, содержащих информацию, структурированную в соответствии с протоколом обмена, поддерживаемым взаимодействующими информационной системой и абонентским терминалом).
Схожая неопределенность имеет место и в отношении услуг хостинга, с которыми отдельные виды облачных сервисов могут иметь некое родство. Использование иных договорных моделей позволяет лишний раз не привлекать внимание правоприменительных органов, осуществляющих контроль за соблюдением законодательства о лицензировании и связи.
Следует уточнить, что пунктом 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлено, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.
В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
Согласно п. 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87 (далее - Постановление N 87), телематические услуги связи входят в перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.
Подпункт "б" п. 4 разд. XVI Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденного Постановлением N 87, включает обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет.
Подпунктом "а" п. 26 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575, установлено, что оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.
Из вышеперечисленных норм следует, что предоставление доступа к сети Интернет является телематической услугой связи и осуществляется на основании лицензии.
Аналогичная позиция содержится в Постановлениях ФАС Центрального округа от 14.05.2010 N А64-7064/09, ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.04.2010 N А10-5055/2009, ФАС Уральского округа от 05.05.2010 N Ф09-3150/10-С1.
